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Faut-il réformer le régime d'indemnisation
des dommages de pollution par hydrocarbures ?

Par le professeur Antoine Vialard
Association Francaise du droit maritime - 3 avril 2003

      Soyons clair d'entrée. La réponse nous paraît devoir être : "ÉVIDEMMENT OUI" (1). Quand on a trop souvent du pétrole plein les pieds et sur les côtes, il faut aussi avoir des idées plein la tête quant aux conséquences à en tirer.
      Mais d'abord, sans doute, faut-il relativiser en mettant en parallèle l'énorme déferlement médiatique que provoque une marée noire (certes détestable, il ne s'agit pas de le nier) avec le silence assourdissant qui préside à des catastrophes autrement épouvantables : combien de pages pour le Joola (2) ? Combien d'entrefilets, même en bas de page, pour annoncer les naufrages de dizaines et dizaines de vraquiers entraînant à la mort des centaines ou milliers d'êtres humains (3).
      Qu'on nous pardonne, dès lors, de trouver un peu dérisoire, en comparaison, la mayonnaise médiatique autour des émulsions noires du Prestige et de l'émotion surmédiatisée de ses victimes qui conduisent à s'indigner de la mort d'un cormoran mazouté (photos pleine page) tout en ignorant les corps mourants d'innombrables marins dans des naufrages parfois proches. Un être humain qui se décompose dans les océans (4) ne provoque ni pollution, ni indignation : bien au contraire, il engraisse les homards et les langoustes (5) !
      Revenons à nos moutons sur la mer ! Répondre à la question posée suppose de soumettre à la critique de la raison pure les principes qui sous-tendent le système actuel de l'OMI (6) (2ème partie).
      En préalable, il convient donc de procéder à un rappel simplifié du droit positif en matière d'indemnisation des dommages de pollution par les hydrocarbures (1ère partie).
      Encore faudra-t-il, au bout du compte, s'interroger sur de nouvelles pistes pour d'éventuelles solutions de remplacement du système existant (3ème partie).

1ère partie:       Les grands traits du système OMI 1992

      Rappelons d'abord que les conventions 1969 et 1971, telles que modifiées par les protocoles de novembre 1992, expriment la volonté des Etats, tant au moment de l'élaboration de ces conventions, qu'aux moments de leur ratification, puis de leur application ; tant que les Hautes Parties Contractantes ne dénoncent pas ces instruments diplomatiques, c'est qu'elles estiment le système satisfaisant (7) . Si les États-Unis ne sont pas Haute Partie Contractante, c'est qu'ils considèrent le schéma "OMIsien" comme inacceptable, notamment en terme d'indemnisation. Si la France, l'Espagne et la plupart des pays européens sont parties à ces conventions, c'est que le système leur paraît convenable.
      SUR LE PAPIER, les conventions organisent un système d'indemnisation à deux étages, dont la caractéristique globale est qu'il s'agit, en cas de catastrophe de pollution majeure, d'une indemnisation limitée, partielle. Le premier étage est celui de la "responsabilité" du propriétaire du navire pollueur ; le second étage est celui de l'indemnisation complémentaire du FIPOL. Tout le monde, ici, sait cela.

  1. Premier étage d'indemnisation :
    la responsabilité du propriétaire enregistré du navire pollueur (Conventions 1969/1992).

  2.       Cette responsabilité présente les caractéristiques suivantes : elle est canalisée, objective, limitée et obligatoirement assurée.
          Canalisée, elle désigne le "propriétaire enregistré" du navire pollueur comme responsable exclusif de la catastrophe de marée noire. Les protocoles de 1992 prennent même soin de renforcer la canalisation en excluant, en principe, toute poursuite contre l'un ou l'autre des " acteurs maritimes " de l'opération de transport d'hydrocarbures ayant donné lieu à l'atteinte environnementale. Cette canalisation ne souffre d'exception qu'en cas de faute inexcusable (ou intentionnelle, évidemment) des personnes expressément placées sous son parapluie (8).
          Objective, cette responsabilité est engagée par le seul fait de la survenance de la catastrophe, sans qu'il soit besoin de prouver la faute de ce propriétaire enregistré. Et les causes d'exonération sont rares. Il en existe d'ailleurs deux catégories :
    • les causes d'exonération "générales",donc opposables "erga omnes" (naufrage résultant d'un événement de guerre ou d'un phénomène naturel d'une gravité tout à fait exceptionnelle, faute volontaire et totalement causale d'un tiers, erreur ou faute des autorités de l'État dans l'entretien des feux ou aides à la navigation) ;
    • et une cause d'exonération "individuelle", totale ou partielle, opposable à la victime dont la faute intentionnelle ou la simple négligence a été à la source du dommage (article 3, par. 2 et 3) (9).
          Limitée, cette responsabilité est calculée à l'ancienne mode en fonction du tonnage du navire, à hauteur de 420 DTS par tonneaux, après une première mise forfaitaire de 3 millions de DTS pour les 5000 premiers tonneaux de jauge du navire pollueur (soit, pour Erika, 82 millions de francs environ, ± 12.500.000 € ; pour le Prestige, ± 24 millions €). Cette limitation cède cependant en cas de faute intentionnelle ou de faute inexcusable du propriétaire responsable.
          Cette responsabilité est obligatoirement assurée ou couverte par une autre garantie financière (article 7 de la convention) ; le navire doit être porteur d'un certificat en cours de validité attestant l'existence de cette couverture à hauteur de la responsabilité encourue (en cas de faute inexcusable rendant la responsabilité illimitée, les clubs de protection - ce qui sera la garantie la plus ordinaire - ne couvrent pas au-delà du plafond garanti).


  3. Deuxième étage d'indemnisation :
    l'indemnisation complémentaire fournie par le FIPOL (Conventions 1971/1992).

  4.       On sait que le FIPOL intervient, à titre complémentaire, jusqu'à hauteur maximale (pour l'instant) de 135 millions de DTS (10) , somme qui englobe, au demeurant, la partie de l'indemnisation déjà fournie par le propriétaire du navire. C'est donc un maximum. Ramené à l'événement Erika, cela donne une indemnisation d'approximativement 184 millions d'euros, à mettre en contemplation avec les diverses estimations des dommages (estimation basse 460 millions d'€- estimation haute : 920 millions d'€). On sait également que le FIPOL n'indemnise pas, hors restauration des sites pollués, les atteintes à l'environnement, c'est-à-dire les dommages causés à la faune et à la flore sauvages. Dans ce système, le préjudice écologique pur n'est pas réparé.
          On remarque que, comme dans la convention sur la responsabilité, la faute intentionnelle ou la négligence de la victime à l'origine du dommage peut lui faire perdre tout ou partie de ses droits à indemnisation contre le FIPOL.


2ème partie :      Critique du système

      "Le premier [précepte] était de ne recevoir jamais aucune chose pour vraie que je ne la connusse évidemment être telle : c'est-à-dire d'éviter soigneusement la précipitation et la prévention, et de ne comprendre rien de plus en mes jugements que ce qui se présenterait si clairement et si distinctement à mon esprit que je n 'eusse aucune occasion de le mettre en doute" (11).

  1. Une responsabilité canalisée ?


  2.       Ne vaudrait-il pas mieux parler d'irresponsabilité organisée des propriétaires de navire-citerne ?
    • Canalisation percée (12) (piercing the veil) lorsque l'on a affaire à un propriétaire enregistré de "papier", du style "single ship company ", société écran à la personnalité morale souvent fantomatique. Les véritables propriétaires sont intouchables, seraient-ils même identifiables.


    • Canalisation détournée lorsque l'on a affaire à un propriétaire enregistré "réel", mais, DE FAIT, "irresponsable".
            Puisque l'assurance est obligatoire, le véritable poids financier de la responsabilité est ainsi reporté sur le P. and I. ou l'institution financière qui a accordé sa garantie.
            Pour le propriétaire enregistré, la seule obligation (et le seul coût apparent de sa responsabilité automatique) est donc le prix de la "prime" ou, plus exactement, le prix de la cotisation à posteriori (si le propriétaire enregistré exploite lui-même le navire). Peanuts, diraient nos amis anglais, d'autant plus que ce coût sera répercuté, en cas d'affrètement (fréquent) du navire, soit dans le loyer de l'affrètement coque nue ou à temps du navire, soit dans le fret de l'affrètement au voyage. Le coût réel de la responsabilité, pour la personne ciblée comme responsable, est égal à zéro.


    • Canalisation bouchée lorsque le véritable responsable est un véritable insolvable.
            On trouve sous cette rubrique le beau cas de figure de la faute inexcusable du "responsable", propriétaire enregistre ou intervenant dans le transport du produit.
            En effet cette faute inexcusable a :
      • la vertu de faire sauter le plafond de limitation : la responsabilité devient théoriquement illimitée ;
      • mais le vice de faire perdre la garantie d'assurance, pour tout ce qui va au-delà de la couverture souscrite.
            Il est vrai, alors, que, en vertu de l'article 4 (1) (b) de la Convention FIPOL, le fonds international prend le relais en cas de défaillance de l'indemnisation due par le propriétaire du navire pollueur (qui, de toutes les façons, "intègre" le montant de l'indemnisation "responsabilité" dans l'indemnisation totale 135 millions de DTS).
            Au bout du compte, si ce sombre tableau est exact (on peut bien sûr en discuter), le propriétaire enregistré ne paie pratiquement rien des dommages causés par la pollution. Le pollueur n'est pas un épais payeur.


  3. Une réparation limitée ?


  4.       C'est là que le bât blesse, surtout. La migration de l'antique limitation de responsabilité des "propriétaires" de navire dans le droit de la réparation des dommages de pollution par hydrocarbures conduit à des résultats inacceptables.

    1. La limitation de la responsabilité du propriétaire enregistré. Perte de ses fondements traditionnels.


    2.       Cette limitation est déjà, en elle-même, contestable, car aucune de ses justifications traditionnelles, ou modernes, ne résiste complètement à l'examen.

      • Limitation et patrimoine de mer.
              Historiquement, en effet, la limitation s'est d'abord expliquée par l'idée de patrimoine d'affectation créé par l'armateur et exposé au risque de l'expédition maritime. Cette adéquation de la limite de responsabilité à la valeur de la fortune mise en risque ne peut plus servir d'argumentaire sérieux depuis que la limitation s'exprime au travers de la constitution d'un fonds de limitation, dont le montant est déconnecté de la valeur du patrimoine de me".


      • Limitation et réversibilité de son bénéfice.
              La limitation est également justifiée, traditionnellement, par l'idée de réciprocité, de réversibilité : tel qui profite aujourd'hui de la limitation pourra demain se la voir opposée. Cette réversibilité ne peut fonctionner qu'entre "gens de mer". Elle est totalement absente du mécanisme des marées noires ; la limitation ne fonctionne plus qu'à sens unique : de la mer vers la terre, jamais l'inverse.
              En outre, même si la limitation a vocation à s'appliquer à tous les événements de mer où qu'ils se produisent, force est de constater le localisme de son application en cas d'accident de marée noire : ce sont toujours les mêmes populations, les populations riveraines des grandes "routes de navigation", qui souffrent de la limitation mise en place par le système, sans espoir de jamais pouvoir retourner le compliment.

      • Limitation et assurabilité.
              Le grand mot est lâché. L'assurabilité est le serpent de mer, le monstre du Loch Ness, l'hydre (au carbure) de la limitation. L'indemnisation doit être limitée, car une réparation illimitée conduirait à la disparition du transport maritime des hydrocarbures, pas un seul assureur n'acceptant de couvrir un risque devenu illimité. Quelle imposture ! Si ce postulat était exact, il ne devrait plus se transporter un seul centilitre de pétrole vers les Etats-Unis d'Amérique, puisque l'indemnisation y est, là-bas, illimitée.
              A supposer même que l'assurabilité soit l'ultime rempart de la limitation de la responsabilité des propriétaires de navires, encore faudrait-il que l'on s'interroge sur la capacité réelle des P. and I. ou des compagnies d'assurance et sur les seuils auxquels il serait possible de faire "monter" la garantie de cette responsabilité, sans que cela compromette l'avenir de ces estimables protagonistes du monde maritime. Il semble, pour l'heure, que l'on soit très loin des seuils critiques en la matière.
              Au demeurant, l'idée d'assurabilité ne vaut que pour la limitation de la "responsabilité" du propriétaire enregistré, non pour le complément, également limité, d'indemnisation fourni par le FIPOL dont la prise en charge n'est pas "assurée", mais taxée. Qui paie la taxe, sinon le consommateur final de pétrole ?
              Alors, un peu plus, un peu moins !

    3. La limitation de l'indemnisation par le FIPOL.


    4.       Il y a peu à dire, nous semble-t-il, sur le mode actuel de fonctionnement du FIPOL, dans la mesure où son intervention s'inscrit dans le cadre de la mission qui lui est déléguée par l'ensemble des États parties aux conventions OMI, en fonction d'une procédure qui lui est imposée par la nature même des choses. Il fait son métier correctement, tant dans la réception que dans le traitement des demandes d'indemnisation et il paraît difficile de lui reprocher des atermoiements ou des délais qui découlent de la nature même des procédures d'indemnisation, indispensables pour la recevabilité des demandes, leur chiffrage, leur paiement en tenant compte des créances à venir (prescription 3-6 ans).
            Simplement, un élément nouveau est clairement apparu à l'occasion des deux dernières catastrophes de l'Erika et du Prestige : l'impact incongru des fluctuations internationales de la monnaie de compte choisie pour fixer le plafond de l'indemnisation.
            On passe de 184 millions d'euros pour l'Erika en 1999 à 171,5 millions d'euros pour le Prestige en 2002, alors que, inflation européenne aidant, et nature de l'accident y conduisant, les coûts de traitement de la pollution Prestige, en "euros constants", seront très vraisemblablement très supérieurs à ceux induits par le naufrage d'Erika.
            Cependant, si, de lege lata, il y a donc peu à dire, de lege ferenda, que de questions se posent. A commencer par l'idée même de la limitation de réparation qui constitue le socle du couple conventionnel 1992.
            Déjà discutable, ainsi qu'on vient de le voir, lorsqu'il s'agit de la limitation de la "responsabilité" du propriétaire enregistré du navire (mais du moins cette limitation puise-t-elle ses racines dans le plus profond de la tradition du droit maritime), on ne voit pas très bien en vertu de quelle idée cette limitation a pu s'immiscer dans le traitement de l'indemnisation fournie par le FIPOL, ou plus exactement le FLIPO (fonds limité d'indemnisation des dommages de pollution par hydrocarbures).

      1. Limitation et débiteurs du FIPOL.

      2.       Si l'on se souvient que le FIPOL est financé par des taxes perçues sur les quantités d'hydrocarbures transportées par voie maritime, ce sont en première ligne les grands opérateurs, c'est-à-dire les grandes compagnies pétrolières, qui sont assujetties à cette taxe.
              Au nom de quoi, en vertu de quoi cette limitation a-t-elle été considérée comme un dû à une industrie dont les profits énormes ne seront jamais qu'à peine égratignés par l'obligation d'une réparation illimitée des dommages causés par son activité ? De toutes les façons, comme son financement est assuré au moyen de taxes perçues sur chaque tonne de pétrole transportée par voie maritime, et sachant que près de deux milliards de tonnes de pétrole, bon an mal an, circulent sur les mers, les taxes en question, ramenées au prix du litre, deviennent parfaitement supportables (et sont en fin de compte payées, en bout de chaîne, par les consommateurs). Surtout que l'on peut espérer que les mesures techniques déjà prises ou en voie d'être prises pour améliorer la sécurité du transport maritime des hydrocarbures devraient conduire à une raréfaction, sinon à une éradication, des catastrophes de marées noires.

      3. Limitation et créanciers de l'indemnisation.

      4.       Bien plus encore, on s'interroge sans trouver l'ombre d'un début de justification sur le fait que la limitation est opposée aux victimes de marée noire, sans que l'on puisse discerner en vertu de quel principe, en vertu de quel cynisme, cette limitation leur est opposée.
              Cette espèce de ponction périodique sur les biens et sur les revenus des populations riveraines, toujours les mêmes, est absolument injustifiable quelle que soit la façon de considérer les choses.
              Le trafic pétrolier par voie maritime étant un trafic profitable à la communauté internationale tout entière, le coût des accidents et incidents qui se produisent à son occasion doit être répercuté sur la communauté internationale tout entière, et non pas seulement sur une fraction de celle-ci, les populations riveraines.


    3e partie :      Réflexions sur des évolutions nécessaires

          Ces réflexions me sont personnelles : elles n'engagent donc que moi et ne sont pas issues d'une "commission AFDM" au nom de laquelle je m'exprimerais. L'auditeur peut donc en faire ce que bon lui semble.
          C'est Jean Carbonnier, je crois, qui s'interrogeait sur le test de toute bonne législation. Pour lui, le droit positif serait parfait si un nouveau Solon ou une commission de Grands Sages, totalement ignorants de ce droit positif, totalement vierges de connaissances en la matière, était en mesure, par la seule force de l'intelligence, de le "redécouvrir" tel quel. Quelle chance, en ce qui nous concerne, y aurait-il pour un législateur parfaitement "vierge" de toute information sur le système OMIsien d'indemnisation des dommages de marée noire, de redécouvrir et de valider ce système ?
          Ce système, pour nous, repose sur une erreur d'optique fondamentale, consistant à vouloir traiter comme un problème classique du droit maritime (ce que confirme la compétence reconnue en la matière à l'OMI), une question qui relève, dès la première goutte de pétrole échappée des flancs du navire transporteur, du droit de l'environnement. Et de vouloir alors appliquer au traitement de la difficulté un droit dont la colonne vertébrale, la limitation de responsabilité, est aux antipodes de celle du droit de l'environnement, la "restitutio in integrum" de toutes les valeurs atteintes par l'accident de pollution.
          Nos réflexions, de lege ferenda, reposent sur deux idées : la première est que l'on dispose d'un précédent utile, l'OIL POLLUTION ACT, dont l'OMI (et, à défaut, l'Europe) pourrait provisoirement s'inspirer ; la seconde est que, le plus tôt possible, ce modèle américain, dans certains de ses aspects, peut et doit être dépassé.

    1. Une solution transitoire : OPE sur l'OPA.


    2.       On a dit que les USA ont toujours refusé le système d'indemnisation proposé par l'OMCI (devenue OMI en 1982) au lendemain du naufrage du Torrey Canyon. Et on sait qu'ils se sont dotés d'une législation sévère pour les pollueurs, quelques mois après la marée noire provoquée par l'Exxon Valdez (12). C'est l'OIL POLLUTION ACT du 18 août 1990.
            Rappelons simplement et brièvement que, au-delà de mesures purement techniques destinées à renforcer la sécurité de la navigation des navires-citernes, l'indemnisation des dommages de marée noire, selon l'OPA, se situe à deux niveaux politiques différents :
      • Au niveau de l'État fédéral, l'OPA "de base" met en place le double système de l'indemnisation par l'opérateur du navire pollueur à hauteur de 1200 dollars par tonneaux de jauge du navire (limitation qui saute en cas de violation de l'un ou l'autre des règlements fédéraux sur la protection de l'environnement) et la mise en place d'un fonds d'indemnisation complémentaire de 1 milliard de dollars ;
      • Au niveau de chaque État fédéré, chacun étant libre d'adopter des mesures encore plus "réparatrices" ; la plupart des Etats côtiers ont, de fait, adopté la solution "pollueur-payeur illimité" des dommages économiques et écologiques de pollution.
              Il nous semble que l'OMI pourrait lancer une espèce d'offre publique d'échange de son système actuel avec l'OPA américain, à l'image de ce que fit le CMI, il y a maintenant presque cent ans, à propos du Harter Act de 1893 dans le domaine du transport de marchandises par mer. En effet, l'existence de l'OPA, depuis près de quinze ans maintenant, démontre la faisabilité, le réalisme et la "gérabilité" économique des solutions qu'il met en place. Et sa sévérité relative à l'égard de la filière pétrolière ne semble pas avoir ralenti un seul instant les importations de pétrole vers les USA. C'est dire que les critiques adressées à son endroit comme autant de menaces d'un effondrement cataclysmique du système des échanges mondiaux de pétroles ne résistent pas à l'épreuve de ce fait brut et majeur : l'OPA, ça marche !
              Cela aurait, en outre, le mérite d'entraîner une uniformité internationale, et donc une uniformité des pratiques, qui, pour l'heure, fait défaut, tant en matière de sécurité de la navigation, qu'en matière d'indemnisation des dommages de pollution.

    3. L'OPA, un modèle à dépasser ?


    4.       Il nous semble qu'il faudrait même aller plus loin encore, du moins sur certains points, que ne le fait l'OPA.
            Celui-ci, en effet, du moins dans son principe, repose encore sur l'idée d'une réparation limitée, même si les plafonds retenus sont infiniment supérieurs à ceux du système OMIsien (14). Ce n'est que si les législations des États fédérés sont plus sévères, que l'idée même de limitation peut disparaître.
            Or, il nous semble que le maintien de l'idée même de limitation de l'indemnisation des dommages de pollution soufferts par les victimes (et. au-delà, par les contribuables des États atteints par la pollution) ne trouve plus aucune justification convaincante. Nous l'avons vu plus haut. En outre, l'opinion publique n'est plus du tout prête à la voir opposée aux victimes d'une catastrophe.
            A partir de là, il faut découvrir un système qui, tout à la fois, assure aux victimes la réparation intégrale de leur dommage, et, d'autre part, ne permette pas aux "fauteurs d'eaux troubles" d'échapper à leur responsabilité civile ou pénale.
            Cela nous paraît possible si l'on veut bien inverser, en quelque sorte, les étapes actuelles de la réparation.
            Dans un premier temps, un fonds international d'indemnisation interviendrait pour assurer cette réparation intégrale des dommages de pollution. Nous en verrons dans un instant les caractéristiques souhaitables.
            Dans un deuxième temps, ce fonds international d'indemnisation aurait la faculté d'intenter contre les "fauteurs d'eaux troubles" toutes actions en responsabilité civile ou pénale qu'il jugerait appropriées.

      1. Le premier étage de la réparation : l'intervention du FIIIPOL.

      2.       Nous préconisons donc la création d'un FIIIPOL qui viendrait remplacer le FLIPO actuel, et serait chargé de fournir aux victimes du dommage de pollution la réparation intégrale et quasi-automatique de leur préjudice économique.
              Nous partons du principe que la limitation de l'indemnisation à fournir par ce fonds international n'a aucune espèce de justification ni théorique, ni pratique. Dès lors, le FIPOL actuel (en réalité le FLIPO : fonds limité d'indemnisation des dommages de pollution) deviendrait, si l'on veut bien mettre les points sur les i, le FIIIPOL, c'est-à-dire le "Fonds international d'indemnisation illimitée des dommages de pollution".
              Le mode de financement est simple et le serpent des mers de l'assurabilité n'a que faire ici, pas plus d'ailleurs qu'il ne peut servir à expliquer la limitation retenue dans le cadre du FIPOL actuel. On sait, en effet, que ces fonds internationaux sont alimentés par des taxes perçues sur les produits pétroliers transportés par voie maritime ; pour passer d'un stade de réparation limitée à un stade de réparation illimitée, il suffit d'augmenter de quelques centimes les taxes perçues à cette fin sur les deux milliards de tonnes de pétrole transportées chaque année sur nos océans. Cela reviendrait, en réalité, à faire payer par le consommateur final le prix d'une pollution dont il est au demeurant le principal agent (c'est la demande "terrienne" de pétrole qui est à l'origine du trafic maritime polluant ; et ce sont les activités humaines à terre, dont notamment les voitures automobiles et les centrales thermiques, qui sont les principaux agents de la pollution maritime. Rien d'impossible, rien d'immoral).
              Cette réparation intégrale suffirait alors à supprimer les défauts reprochés au FIPOL : lenteur des procédures, pourcentages aléatoires des indemnisations. La seule question restant alors à résoudre concernant l'admissibilité et la vérification de la demande présentée. L'indemnisation pourrait intervenir en quelque sorte "à première demande".
              Sur ce point, nous préconisons d'ailleurs (à l'encontre de ce que prévoit l'OPA) de négliger l'indemnisation des dommages purement écologiques (c'est-à-dire, l'atteinte à la biomasse en tant que telle). Les études scientifiques les plus récentes prouvent en effet que, quelle que soit la gravité des atteintes portées à l'environnement sauvage par un déversement d'hydrocarbures quels qu'ils soient, la nature reprend ses droits en moins d'une dizaine d'années. Certaines études prétendent même que certaines espèces en tirent profit. Cela aurait le mérite d'éviter les discussions surréalistes sur la question de l'évaluation de la tête de macareux ou de cormoran ; et éviterait d'avoir à indemniser un dommage qui, de toutes les façons, se répare tout seul (en l'état actuel des choses, du moins), au travers d'une structure ubuesque de "tuteur à la nature".

      3. Le deuxième étage du système préconisé : la mise en cause des acteurs directs de la pollution par le FIIIPOL.

      4.       Le FIIIPOL, financé par ces taxes et ayant indemnisé les victimes à première demande, disposerait d'un droit de recours contre les "coauteurs" de la pollution. Ces recours pourraient se situer soit sur le terrain de la responsabilité civile, soit sur le terrain de l'action civile aux fins de faire condamner pénalement ceux de ces coauteurs dont la conduite serait particulièrement répréhensibles.
              Dans ce cadre, plusieurs questions attendent des réponses : Quelle serait la liste des "pollueurs-payeurs" susceptibles d'être ainsi mis en cause ? Leur responsabilité civile devrait-elle être illimitée ou continuerait-on de les faire bénéficier d'une limitation (de plus en plus illusoire si l'on veut bien se souvenir que leur faute inexcusable, avant comme à fortiori après notre réforme, conduirait à la déchéance de son bénéfice) ? Ne pourrait-on pas attraire, selon une procédure "révolutionnaire" restant à imaginer le véritable responsable d'un naufrage d'un navire "sous-norme" : l'État du pavillon" ? Et, soit dit sans vouloir particulièrement offenser notre ami Philippe BOISSON, les sociétés de classification qui, en l'état actuel des choses, sont les seules à pouvoir connaître l'état réel du navire ?

        1. Les recours du FIIIPOL dans le cadre de la responsabilité civile : la responsabilité des "fauteurs d'eaux troubles".


        2.       Le FIIIPOL devrait pouvoir exercer un recours contre ceux qui, à un titre ou à un autre, ont contribué à l'accident de pollution.

          • L'opérateur du navire (et son assureur, ou sa mutuelle).
            Au premier rang, bien entendu, il y a, non pas tellement le propriétaire enregistré du navire, mais, s'il s'agit d'une autre personne, le véritable "opérateur" du navire, celui qui est en charge de son entretien et qui décide de son utilisation. Sa mise en cause est indispensable, mais avec le risque de son insolvabilité compte tenu de l'organisation actuelle de la filière maritime.
                  La question est alors de savoir si cet opérateur peut et doit bénéficier d'une limitation de responsabilité et, si oui, à quelle hauteur situer cette limitation, et dans quels cas il est déchu de cet avantage. Si l'on décide de maintenir la limitation, un rehaussement sensible des plafonds, à l'image américaine, doit être prévu, en tenant compte de la capacité réelle d'assurance offerte par le marché des assurances maritimes ou par les clubs de protection et d'indemnité.


          • L'État du pavillon
                  Immédiatement derrière l'opérateur-pollueur, et lorsque la marée noire est due au mauvais état démontré du navire et, donc, à autre chose qu'une pure erreur humaine ou au déchaînement des forces de la nature, il y a l'État du pavillon. C'est lui qui délivre les certificats nécessaires à l'exploitation commerciale d'un navire et qui est le seul à véritablement pouvoir contrôler l'état réel du navire, tout au long de son existence, au travers des sociétés de classification qu'il se substitue pour procéder aux visites.
                  Il y a toutefois une difficulté liée à l'immunité des États. C'est en cela que la possibilité de s'adresser à l'Etat du pavillon constituerait une espèce de révolution juridique en droit international public. On peut toutefois observer que les Etats, pouvant se présenter au FIIIPOL comme victimes de la pollution, devraient pouvoir, en contrepartie, être poursuivis comme auteurs ; et observer encore que le FIIIPOL, espèce d'émanation d'une organisation spécialisée des Nations-Unies, pourrait peut-être être autorisé à contourner, dans des conditions à préciser, le principe de l'immunité. Ce domaine ne nous étant pas familier, nous l'évoquons comme une simple hypothèse.


          • L'État riverain.
            C'est la même hypothèse et la même difficulté, par voie de conséquence, que l'on rencontrera quant à la responsabilité de l'État riverain lorsque, comme dans le cas avéré du Prestige, (et, à un moindre titre, dans le cas de l'Erika), le naufrage du navire et la marée noire consécutive sont, à l'évidence, liés au refus de cet État de recevoir le navire en difficulté dans un port ou un abri côtier de refuge (16) , et les décisions ineptes qui s'en sont suivies d'un remorquage jusqu'à ce que mort s'ensuive.


          • Les sociétés de classification.
                  Quittant le domaine de l'hypothèse, et toujours dans le cas où le naufrage est dû à un défaut avéré de la structure ou de l'entretien du navire, on identifiera également comme "fauteur d'eaux troubles" la société de classification qui,sur délégation de l'État du pavillon, est le seul organisme à pouvoir vérifier réellement et officiellement la structure des navires auxquels elle fait délivrer les certificats officiels de navigabilité.


          • Les utilisateurs du navire ?
                  Faut-il inclure dans la liste des responsables les utilisateurs du navire pollueur, ayants droit à la cargaison des hydrocarbures déversés à la mer ? Leur responsabilité civile ne paraît pouvoir être engagée que sous trois angles différents : soit la faute consistant à utiliser un navire "sous-norme", soit le risque créé en envoyant sur la mer une cargaison potentiellement polluante, soit la recherche aveugle, bête et méchante, de la "deep pocket".
                  Du point de vue de la faute, d'une part, on ne peut leur imputer à faute le fait d'avoir fait confiance aux certificats trouvés dans les papiers du bord ; d'autre part, on doit convenir que ni les chargeurs, ni les affréteurs ne disposent de moyens efficaces pour contrôler la structure du navire et, partant, sa dangerosité. Quels que soient les systèmes "prudentiels" développés (vetting, equasis, M.O.U., etc.), aucun contrôle d'un navire à flot (et en cours d'opération commerciale le plus souvent) ne pourra permettre de déceler les insuffisances (autres que superficielles) de sa structure, qu'elles soient liées à un vieillissement naturel des matériaux, ou à un défaut plus ou moins apparent d'entretien. Sauf à poser peut-être comme constitutif d'une faute présumée le fait d'avoir recours à des navires d'un âge tellement élevé, et d'un coût d'affrètement tellement bas, que l'on doit supposer leur dégénérescence et leur dangerosité. La voie de la faute civile est donc étroite (a fortiori, la voie de la faute pénale).
                  La piste d'une responsabilité objective du chargeur ou de l'affréteur, fondée sur le risque créé, peut-elle suppléer la difficulté de la preuve de la faute ? On peut parfaitement le décider, mais en forçant un peu les cadres de la responsabilité objective, sachant que le comportement de la cargaison, en cours de transport, passe sous la garde du transporteur.
                  Reste la possibilité, pour ne pas forcer la réalité juridique, de décider que le propriétaire de la cargaison doit être le payeur de la pollution, parce qu'il est, hormis les Etats, le mieux à même de supporter les coûts de l'indemnisation. C'est le principe de la "deep pocket" qui a parfaitement fonctionné dans le cas de l'Exxon Valdez ; assez bien fonctionné dans le cas de l'Erika ; mais qui ne donnera aucun recours utile dans le cas du Prestige. D'ailleurs, dans le système que nous préconisons d'un FIIIPOL alimenté par les grandes compagnies pétrolières au moyen d'une taxe, ces utilisateurs de navire, par ce biais, sont déjà mis à contribution. Ce n'est donc que dans le cas d'une faute avérée et causale de leur part que l'on devrait pouvoir les mettre en cause pour leur imposer une couche supplémentaire de responsabilité civile.

        3. Les actions pénales.

        4.       Apparemment, il n'y a aucune raison de laisser les pollueurs à l'abri de leur responsabilité pénale, lorsque des infractions ont été commises au regard de tel ou tel droit national. Mais, outre la difficulté consistant à rechercher la responsabilité pénale des personnes morales en la dissociant de celle de ses organes personnes physiques, outre le risque de devoir forcer un petit peu les règles d'interprétation en vigueur en droit pénal pour pouvoir atteindre celui que l'on veut atteindre, il nous semble qu'il y a un retour de bâton prévisible à la condamnation pénale si elle est obtenue : c'est qu'elle établira presque automatiquement la faute "inexcusable" du "délinquant", rendant sa responsabilité illimitée, certes, mais n'ajoutant pratiquement rien à l'indemnisation des victimes.


CONCLUSION

      Si le droit maritime peut se satisfaire encore de la limitation de responsabilité pour les dommages de type traditionnel et n'impliquant que des "intérêts maritimes", le droit de l'environnement et, derrière lui, les opinions publiques des pays développés sont imperméables à cette idée d'indemnisation limitée d'un dommage imposé aux seuls riverains, dans un commerce qui concerne la communauté internationale tout entière. Pourquoi serait-ce toujours les Bretons, les Galiciens qui devraient supporter le poids des pertes induites par une indemnisation limitée ? Rien ne justifie ces ponctions périodiques sur les ressources des riverains les plus exposés, non plus que sur les deniers des contribuables des États concernés.
      La communauté internationale a mis trente et un an pour transposer en convention internationale les idées américaines du HarterAct de 1893. Combien de temps lui faudra-t-il pour transposer dans une convention internationale les idées de l'Oil Pollution Act de 1990, dont les solutions sont beaucoup plus proches des exigences sociales et environnementales modernes que celles du système de l'OMI ? Compte tenu de l'accélération de l'histoire, on peut poser à 20 ans le délai raisonnable d'une pareille transposition. D'ailleurs, il semble bien que les efforts menés tant au niveau de la Commission de Bruxelles que du côté de l'OMI soient déjà orientés dans le sens d'un alignement au moins approximatif (rehaussement des seuils, superposition des fonds, mesures techniques, etc).
      Mais sans doute faut-il aller plus loin encore. C'est d'ailleurs dans la nature du droit que d'évoluer sans cesse. La limitation de l'indemnisation des catastrophes de marée noire opposée à des victimes d'un trafic profitable au monde entier est devenue inacceptable. Le statu quo serait le plus sûr chemin vers la condamnation sans phrase du droit maritime tout entier. Il faut donc imaginer un nouveau système d'indemnisation de ces victimes que les opinions publiques et les victimes privées considéreraient comme acceptable. Nos propositions pourraient être une première pierre apportée à un édifice restant à construire.


  1. La réponse à la question étant ainsi apportée, la conférence pourrait s'arrêter là ! On va toutefois, au risque d'ennuyer, tenter de montrer les raisons qui la justifient.


  2. Dans un dernier décompte macabre, les autorités sénégalaises font état, fin janvier 2003, de 1863 victimes de ce naufrage (Source : Journal le Marin). Qui s'en soucie ? Leonardo di Caprio tournera-t-il un remake tropical du Titanic ?


  3. La dernière revue de l'AFCAN (janvier 2003, p. 33) signale, pour ces dix dernières années, 618 morts dans les 116 naufrages de vraquiers (dont 64 noyés au cours du naufrage de quatre vraquiers de plus de 10.000 tonnes de port en lourd, pour la seule année 2002). Qui le sait dans le grand public ?


  4. "...Où, flottaison blême et ravie, un noyé pensif, parfois, descend...", A. Rimbaud, le Bateau ivre.


  5. Certains scientifiques ont montré, au demeurant, que les protéines de pétrole pouvaient tout à fait convenir à l'engraissement des crustacés. C'est ainsi que l'on aurait enregistré un accroissement de la taille des crabes tourteaux sur la côte septentrionale de Bretagne dans les années qui ont suivi le naufrage de l'Amoco Cadiz.


  6. OMI quoi ? Omis d'indemniser, surtout.


  7. Les coups de pied du Premier Ministre, Jean-Pierre RAFFARIN, dans les boulettes de fioul Prestige parvenues sur les plages d'Aquitaine après l'énorme boulette des autorités espagnoles ayant conduit au naufrage de ce navire, n'équivalent pas, à notre connaissance, à une dénonciation par la France de sa ratification des conventions en question.


  8. Sur les limites de ce parapluie, voir P. Bonassies, "Après l'Erika : les quatre niveaux de réparation des dommages résultant d'une pollution maritime par hydrocarbures", Rev. Dr. commercial, maritime, aérien et des transports, 4e trimestre 2000, p. 140.


  9. L'assassinat du Prestige par les autorités maritimes espagnoles constitue, à notre avis, cette faute, à tout le moins cette négligence. Elle devrait pouvoir être opposée à l'Espagne pour lui faire perdre tout droit à indemnisation des dépenses exposées (ce qui n'inclut pas les dommages soufferts directement par les populations galiciennes, victimes de la stupidité de l'Etat central et du pouvoir régional.


  10. Dont la fluctuation peut réserver de mauvaises surprises : pour Erika, et à l'époque de la mise en place du fonds, ce maximum représentait 184 millions d'euros ; trois ans plus tard, pour le Prestige, ce ne sont plus que 172 millions d'euros (pour tenir compte de l'appréciation de l'euro face au dollar américain, et de l'effet mécanique de cette appréciation sur le cours international du DTS). Le problème est que le FIPOL fonctionne dans les deux cas pour la réparation de dommages "européens", et que le montant du fonds ne devrait pas varier en fonction d'une conjoncture monétaire extra-européenne, mondiale.


  11. Descartes, Discours de la méthode.


  12. D'où la tentation de percer le voile.


  13. 24 mars 1989


  14. On sait que la catastrophe de l'Exxon Valdez a coûté plus de dix milliards de dollars à la compagnie Exxon (qui ne paraît d'ailleurs pas en avoir été outre mesure affectée).


  15. Question que se pose, dans les pages du Monde économique (25 mars 2003) notre émérite collègue, Jean-Pierre Quéneudec.


  16. Dans l'affaire de l'Erika, le port de Dunkerque, port de chargement, a-t-il fait la fine bouche pour recevoir le navire s'il était en si mauvais état que cela ? Il y avait un profit à réaliser, au même titre que le profit recherché par Total dans l'affrètement d'un navire peut-être à bout de souffle mais que tous les contrôles étatiques signalés comme étant en bon état. Dès lors que le navire a été en avarie, plus personne ne voulait en connaître, et surtout pas le port de Nantes. Même chose pour le Prestige, à cela près que dans ce dernier cas, à la différence de l'ERIKA, nous sommes assurés que le Prestige aurait eu largement le temps de regagner le port de la Corogne, ou une ria galicienne avant de se casser en deux morceaux.
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